discriminación por razón de edad discriminación por IT

A vueltas con la discriminación por razón de edad: ¿necesitamos una mayor protección de las bajas por enfermedad?

U no de los motivos de discriminación mas comunes y que afecta especialmente a los trabajadores de mayor edad es la perdida de interés económico o productivo que suponen debido a un supuesto mayor índice de absentismo causado por Incapacidades Temporales. Si este pretendido mayor absentismo es real o no, carece de importancia a los efectos que nos ocupan, lo relevante es que esta idea ha calado hondo en nuestra cultura laboral, siendo algo asumido como cierto por el sector empresarial, que busca frecuentemente desembarazarse de determinados perfiles de trabajadores, en los que su larga trayectoria laboral, lejos de considerarse una ventaja debido al acervo que trae consigo, se estima gravosa debido a esta “menor competitividad” que suponen frente a trabajadores mas jóvenes y dispuestos.

C ierto es que esta aducida mejor disposición o mayor competitividad de los trabajadores mas jóvenes no es en muchas ocasiones sino una excusa para permitirse la sustitución por trabajadores en condiciones laborales mas precarias, pero esto no hace sino dotar de una mayor significación la protección de los trabajadores enfermos frente a abusos de la empresa, siendo de interés general para todos los trabajadores y no solo a los pretendidamente mas proclives a ello.

D e lo que quiero hablar y que constituye uno de los puntos flacos más flagrantes en dicha protección, es la protección del trabajador en situación de IT frente a un despido debido a dicha situación.

S i bien en tiempos pasados, y con un Estatuto de los Trabajadores mucho mas volcado en la finalidad tuitiva del Derecho Laboral, este tipo de despido era calificado nulo por nuestro legislador, la reforma operada por la ley 11/1994 en el art. 55 ET, eliminó esta de las causas de nulidad del despido, considerando desde entonces nuestro Tribunal Supremo el despido en situación de IT como improcedente y no nulo al no considerarlo una vulneración un factor de segregación o estigma, como en los casos de discriminación por razón de género, etnia o ideología, así : “la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del art. 14 CE” ( STS 29/01/2001).

E sta postura, que el TS ha mantenido a lo largo de los últimos 20 años y que entiende el despido en situación de IT obedece a una “valoración objetiva” provocada por la pérdida de interés económico del trabajador, es “artículo sabido” y tan asumida en el ámbito laboral que se considera casi una extravagancia sostener la nulidad del despido, ya sea por considerarlo una discriminación en base al art. 14 CE o una vulneración del derecho a la integridad física del art. 15 CE, salvo en algún caso donde se puede entender el despido como una represalia directa y que comentaré otro día.

H uelga decir que esta postura no solo coloca en una clara situación de riesgo a todo trabajador que en una situación de IT puede verse sometido a un despido que no por improcedente deja de ser eficaz, sino que puede suponer una coacción indirecta a la hora de solicitar la misma, poniendo con ello en riesgo su salud.

S in embargo y en parte debido a estos riesgos, esta doctrina fuera del ámbito del alto Tribunal dista mucho de ser pacifica, habiéndose alzado en contra de la misma Tribunales Superiores de Justicia como el de Asturias (sentencia de la sala de lo social de 12 de marzo de 2010), Cataluña (sentencias de la sala general de de 12 de junio de 2006 y 7 de julio de 2006) o Islas Canarias (sentencias nº 1838/2010 de 22 diciembre y 9/2011 de 25 enero), en resoluciones que, pese a haber sido casadas y anuladas por el alto tribunal, no dejan de tener interés.

E sta oposición se basa en primer lugar, en la falta de aval directo de esta doctrina por el Tribunal Constitucional, que en contra de lo mantenido por el Tribunal Supremo, no considera indispensable el factor de “estigmatización” para apreciar discriminación por razón de enfermedad o vulneración del derecho a la integridad física, sino que bastará que ” el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada”, STC 62/08. De este modo en la STC 62/07 el Tribunal establece que el art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a la integridad física y moral, y que, en relación con tal derecho, su ámbito constitucionalmente garantizado protege “la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular”.

E n consecuencia el trabajador que ejercita su derecho a recuperar su salud, no puede sufrir discriminación alguna por el empresario manifestada en el despido, pues mal podría ser efectivo el derecho a preservar y recuperar la salud y la integridad física del trabajador enfermo si no se acompaña de algún tipo de garantía frente a actitudes de represalia que pudiera adoptar la empresa. Esto no supone una cobertura constitucional automática de todo riesgo en hipotético y/o abstracto para la salud derivada de una orden de trabajo, sino tan solo cuando exista un riesgo de producción cierta o potencial, constatado en el caso concreto.

E n segundo lugar esta doctrina del Tribunal Supremo, trae causa en una mala aplicación de normas internacionales de directa aplicación como son los convenios de la OIT o las directivas europeas y a los que el juzgador se halla sometido conforme al sistema de fuentes establecido en los art. 1.5 C.C. y 96.1 C.E y que de acuerdo con el art. 10.2 de la carta magna, deben tenerse en cuenta a la hora de interpretar los Derechos Fundamentales.

D e este modo y respecto a los convenios de la OIT, el art. 6 del Convenio nº 158 de 22 de junio de 1982, dispone que “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de trabajo”.

E l carácter o finalidad anti-discriminatoria de esta prohibición parece fuera de toda duda, y se proclama a renglón seguido de la prohibición -en el art. 5- del despido por otras causas tradicionales de discriminación: la afiliación a un sindicato o participación en actividades sindicales, ser candidato a representante de los trabajadores o actuar en esa calidad, presentar una queja o participar en la misma, la raza, el color, el sexo, estado civil, responsabilidades familiares, embarazo, religión, opinión política, la ascendencia nacional o el origen social, incluyendo por tanto y de un modo expreso la discriminación por motivo de enfermedad o lesión entre ellas.

L os intentos de adecuar la doctrina del Tribunal Supremo a estas disposiciones de derecho internacional, se han saldado con notorias incongruencias como considerar el despido en situación de IT como evidentemente injustificado, pero no discriminatorio por su carácter temporal y consustancial a la condición humana, esto es, no constituye un “estigma” o factor de diferenciación en si mismo, puesto que todo el mundo es susceptible de caer enfermo y de hecho lo excepcional es no hacerlo nunca, mientras que paralelamente se dispensa esa misma protección negada a la IT a situaciones eminentemente temporales y harto comunes como es la maternidad/paternidad o la conciliación de la vida laboral y familiar.

P or otro lado, la pretendida justificación “objetiva” del despido, tendente a considerar al trabajador como un objeto productivo en lugar de cómo un sujeto de derecho, basándose en la perdida de interés económico del trabajador para el empresario, no solo es incongruente con la mencionada protección anterior (nadie despide a trabajadoras embarazadas o a solicitantes de conciliación de la vida laboral y familiar por animadversión hacia estos, sino por su pérdida de interés económico) sino que es en su misma esencia vulnerador del derecho a la integridad física y la dignidad del trabajador, al colocarle en una situación especialmente vulnerable y susceptible de discriminación en los términos de la Directiva Europea 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y que subordina los derechos personales del mismo a criterios de rentabilidad, que lejos de ser “objetivos” o neutros como se pretende, son un importante factor de discriminación, en especial en el mercado laboral actual. Para evidenciar esto solo tenemos que recordar la “justificaciones económicas objetivas” que durante décadas se adujeron para justificar la discriminación por razón de sexo.

E l argumento mas recurrente en contra de esta concepción de la discriminación por IT, proviene de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de de 11/07/2006, el “Caso Chacón–Navas”, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Lo Social nº 33 de Madrid, y que constituye la verdadera pieza de toque de la interpretación de la doctrina actual, al excluir del ámbito de protección de la mencionada directiva, los supuestos de enfermedad, separándolos de los de discapacidad donde esa discriminación se muestra clara.

N o obstante, otros pronunciamientos como la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013 (TJCE 2013, 122) (Asunto “Ring”), que anula una disposición danesa que permitía el despido indemnizado de trabajadores en situación de IT, cuestiona la rígida separación entre “enfermedad” y “discapacidad”, que planteaba la Sentencia del TJCE y la amplía a determinadas situaciones de incapacidad temporal al establecer que “si una enfermedad acarrea una limitación derivada de dolencias físicas, psíquicas, intelectuales o sensoriales que puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE. El que la enfermedad sea diagnosticada como curable o incurable, es indiferente. Lo relevante es que conlleve una limitación en la vida profesional, sin que tampoco sea necesario que tal limitación sea indefinida. Nótese que el art.1 de la Convención Internacional solo habla de deficiencias “a largo plazo”, lo que provoca en el TJUE la necesidad de que dicha limitación sea larga duración”.

E n definitiva, se puede entender que el TJUE viene a ampliar el ámbito de protección de la Directiva 2000/78, toda aquella enfermedad o causa de convalecencia temporal o no, que traiga causa en una discapacidad del trabajador, siendo indiferente si esta discapacidad es permanente o, como en el caso de autos, de carácter temporal, con la condición de que esta suponga una limitación o impedimento en la vida profesional del mismo que se presuponga de larga duración.

A  mi entender, la nueva postura viene a cobijar las situaciones de IT derivadas de traumatismos, enfermedades crónicas y otras situaciones limitativas o incapacitantes, muy comunes en determinados perfiles de trabajadores/as y que como ya hemos visto los convierte en vulnerables frente a despidos basados en “perdidas de interés económico” que habrán de calificarse como nulos por suponer una discriminación por razón de enfermedad, vulneradora del principio de igualdad del at. 14 CE, así como del Derecho Fundamental a la integridad física consagrado en el art. 15 del mismo texto.

A hora solo queda que nos hagan caso.

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